Profesor de la Escuela Normal Superior
Traducción del francés de
Sebastián Ríos
Miembro de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, académico de la Universidad de Chile
La pregunta del origen de los códigos puede sorprender al historiador del derecho por el uso del singular. La codificación del derecho aparece tradicionalmente como un movimiento de gran amplitud, implicando una pluralidad de códigos en un gran lapso: hablamos comúnmente de “olas de codificación”, lo que requiere una multiplicidad de causas en una evolución en varios instantes, extendiéndose por siglos. La complejidad está presente en la materia, tanto más que el concepto de código, que toma sus raíces de la tradición romana, se ha aplicado a formas jurídicas muy variadas. La tarea de los historiadores consiste, primero, en identificar los caracteres de la codificación moderna, alrededor del código de Napoleón, y a interrogarse sobre los elementos de continuidad y de ruptura entre el derecho antiguo de los países romanizados y el derecho codificado. En esta discusión, hemos tomado partido más bien a favor de la ruptura que de la continuidad, tal vez porque estamos más familiarizados con el caso francés[1]. Y es en esta perspectiva que abordamos la pregunta de los orígenes de la codificación moderna, tratando de tomar el peso respectivo de los factores relativos a la historia de la culturas jurídicas en este gran lapso (I) y de las causas mas específicamente políticas que se inscriben en el contexto de la era contemporánea: de la Revolución Francesa (II) a la exportación del modelo francés a Europa y a América Latina (III).
I. No ponemos en duda la existencia de orígenes jurídicos – o sea, relativos a la evolución de la técnica legislativa y de la concepción del derecho – susceptibles de explicar el advenimiento de la codificación moderna. Esos orígenes se sitúan en un largo proceso de elaboración y de reinterpretación de la sistemática del Derecho Romano. Justiniano ha legado al Occidente el modelo de una compilación que reúne, en una forma nueva de recopilaciones ordenadas, leyes recientes y textos antiguos, sometidos ellos mismos a un trabajo de relectura y de reescritura. Las compilaciones de Justiniano no presentan los caracteres de una codificación ex novo o de una empresa global de reforma de tal o tal otra rama del derecho: esos no son, desde este punto de vista, los ancestros directos de los códigos modernos.
Pero el código de Justiniano, después del código Teodosiano, propone un modelo de clarificación y de unificación del derecho a través de una recopilación de leyes. Si durante mucho tiempo las obras llamadas “códigos” no han sido no han sido sino compilaciones de leyes anteriores, la idea de creación del derecho ligada a la codificación, no es totalmente extraña a la tradición nacida del derecho romano, como lo muestra el ejemplo de las Novelas. Los especialistas de las compilaciones medievales de derecho canónico consideran, hoy en día, que varias de entre ellas – especialmente la Sexta – han sido la ocasión de publicar decretales nuevas, amalgamadas a los textos más antiguos.
En la historia de la idea de la codificación, un segundo momento se sitúa en la era moderna, con el surgimiento de las concepciones constructivistas que hacen del Derecho un producto de la razón humana, susceptible de ser organizado según esquemas preestablecidos (toda la obra de redefinición del esquema heredado de las Institutas de Justiniano, alrededor de la noción de derecho subjetivo) siguiendo una lógica de tipo matemático (la deducción more geométrico). El origen de esta revolución copernicana está en la escuela del derecho natural moderno, iniciada desde el circulo de Groscio y de sus discípulos, paradójicamente mudos sobre la pregunta misma de la codificación. Hay que esperar hasta Leibniz para que la concepción axiomática del derecho, deducida de los principios de las “leyes naturales”, conduzca verdaderamente a la presentación de proyectos de codificación del derecho positivo. Es necesario, de manera más general, mostrarse prudente sobre la automaticidad de las relaciones entre “racionalización” del derecho y codificación: Un autor como Domat, cuyo rol es innegable en el desarrollo del primer fenómeno, jamás habló de codificación ni evocó la unificación de las fuentes del derecho francés.
En el siglo XVII y en la primera mitad del siglo XVIII, las realizaciones legislativas más ambiciosas, ligadas a la formación de los Estados modernos, no son todavía codificaciones, en el sentido del Código de Napoleón. Las grandes ordenanzas de Luis XIV, incluso si reforman completamente una materia, no tratan sino de la justicia o del comercio; los códigos daneses, suecos o bávaros, como las Leyes y constituciones del Rey de Cerdeña, son mayormente compilaciones que recogen textos anteriores, sin la voluntad de ruptura con el derecho antiguo.
Hay que esperar a la segunda mitad del siglo XVIII para que la ideología codificadora encuentre su lugar en la filosofía de las Luces, en la crítica a las autoridades tradicionales y en la aspiración a un derecho nuevo. Y es esencialmente en el campo del Derecho Penal, con el Tratado sobre los delitos y las Penas de Beccaria, que este ideal codificador ha encontrado una expresión doctrinal, encarando a la hostilidad o al escepticismo de numerosos juristas. En cuanto al paso de la idea a las primeras realizaciones concretas, ello esta indiscutiblemente ligado al despotismo ilustrado, o sea, a orígenes políticos. La codificación moderna se inicia con las empresas lanzadas por Federico II de Prusia y Maria Teresa de Austria, antes de encontrar su paradigma en el código de Napoleón. Ella corresponde, en consecuencia, a una nueva etapa en el proceso de desarrollo del Estado moderno y de sus instrumentos legislativos. El Estado tradicional del antiguo régimen se conciliaba con un orden jurídico descentralizado y los pretendidos monarcas absolutos de los siglos XVII y XVIII no habían osado – ni siquiera pensado – en imponer un derecho probado uniforme a una sociedad de castas y a un reino compuesto aún de una “sumatoria de pueblos desunidos”. En el origen directo de la primera gran ola de codificación se encuentra el despotismo ilustrado o, para retomar la expresión de los ministros prusianos, la idea de la “revolución desde arriba” que sucedió, a inicios del siglo XIX a la acción reformadora de los reyes filósofos del siglo XVIII. A pesar de las diferencias sensibles de contexto político – la codificación francesa toma su lugar en un marco constitucional con el voto de las asambleas, mientras que las codificaciones prusiana y austriaca son la obra de monarcas que legislan solos – es el mismo ideal del Estado legislador que escoge las mejores reglas para sus súbditos lo que inspira la primera ola de codificación. ¿Acaso no usó Napoleón los medios más autoritarios frente a asambleas depuradas y domesticadas para “dar su” código a Francia? Y si el código parece reconocer una esfera privada donde se despliega la libertad civil de los individuos, no es acaso el Estado quien delimita este espacio socio-jurídico y permanece finalmente como amo de este instrumentum regni?
II. Sobre este fondo común de creciente estatismo, Francia se caracteriza por la destrucción del orden antiguo y por una unidad nacional que progresó más en diez años que en diez siglos. Si toda codificación es la expresión de una sociedad ya formada, el código civil de los franceses tomo una gran ventaja sobre sus rivales extranjeros, consagrando en el campo del Derecho Civil una igualdad de los sujetos de derecho ligada a la Unidad de la Nación. Mientras que el código Prusiano permanecía como el código de una sociedad de Stände con un derecho diferente para cada casta y que el código austríaco estaba ligado, más discretamente, a la permanencia del régimen feudal, el código de Napoleón Consagra la abolición más radical del feudalismo– sin ninguna indemnización – que Europa haya conocido. Mientras que el ALR se presentaba como una ley subsidiaria en relación a los derechos provinciales y que el ABGB se combinaba con la supervivencia de las fuentes locales del derecho, el código Civil de los Franceses reposa sobre el principio de la tabula rasa en relación al derecho antiguo y a sus privilegios[2].
Al mismo tiempo, el fracaso temporal de la implantación del parlamentarismo en Francia, según el modelo inglés, hizo desaparecer todo obstáculo al surgimiento de una Ley que no es verdaderamente el producto de la voluntad expresada por los representantes del pueblo, pero que no es menos reputada como dependiente, por su misma generalidad, de la soberanía nacional.
Se podrá objetar que la monarquía del antiguo régimen había trabajado pacientemente en la unidad del reino y que la nación francesa no ha nacido repentinamente con la Revolución. Pero la cristalización del Estado – Nación, el triunfo de la centralización sobre los particularismos locales, la exaltación del Gran Todo son ideas adquiridas por intermedio del código civil. Un código nacional, no solamente porque esta redactado en el idioma de Francia – el ALR también ha jugado un rol en la historia de la lengua alemana – sino porque no sufrió ninguna competencia de parte de las fuentes tradicionales, derogadas por la ley de 30 de ventoso del año XII, de las leyes provinciales, como ocurrió en los sistemas prusiano o austriaco… o de traducciones en no importa cual dialecto o habla. Nadie ha imaginado, a nuestro entender, una edición del código civil en bretón, en occitano… o en corso. Código civil de los Franceses y no código general de los Estados prusianos o, en Austria, Código civil general, o sea, para todos los súbditos de la monarquía de los Habsburgo. Todo o casi todo esta dicho en el titulo, en las disposiciones sobre la nacionalidad, y en la ausencia de Dios, un fenómeno inédito que anuncia el laicismo a la francesa.
Este modelo político de un código impuesto desde arriba esta, por supuesto, ligado al contexto del paso de los siglos XVIII y XIX, marcados por la Revolución francesa y por el nacimiento del constitucionalismo moderno. Pero él se prolonga mas allá en la difusión de los códigos por Estados que no dudan a recurrir a métodos más o menos autoritarios. El Código rumano a sido también “dado” por el fundador de la nación moderna, Alexandre Ion Cuza, antes de la adopción de la primera constitución y mientras el parlamento estaba disuelto. El código civil italiano ha sido por cierto votado, pero después de una discusión sostenida “a todo vapor”y celosamente encuadrada. Hasta fines del siglo XIX, la codificación no aparece para nada compatible con el parlamentarismo. Por otro lado, mantiene relaciones estrechas con las políticas de unificación nacional: se sabe el rol del proceso psicológico puesto en marcha por el código de Napoleón en la formación de la identidad italiana y ordinariamente se liga a los códigos de Serbia o del Québec a la construcción simbólica de una comunidad nacional.
Sin embargo, hay que ser prudente sobre el impacto real de la codificación en el surgimiento o la consolidación de una cultura nacional: a las causas que se encuentran en el origen de los primeros códigos modernos, es necesario añadir los efectos de la imitación y de los fenómenos de transplante del modelo codificador.
III. Tocamos aquí la pregunta, mucho más compleja, de los diferentes factores que tienen importancia en la difusión de la forma codificada del Derecho. Circulando, los códigos han sido transportados en contextos sociales, políticos y culturales muy diversos y la historia de cada codificación nacional tiene sus especificidades. El continente sudamericano – con la influencia de la Revolución francesa, el rol de los caudillos y la estabilización de las nuevas naciones[3] – ofrece un magnifico ejemplo de esta diversidad influenciada por el ejemplo del código de Napoleón, que se encuentra igualmente en Europa[4]. La adopción del código puede situarse en diferentes momentos de la construcción del Estado – Nación y responder de esta manera a objetivos de “modernización” del derecho que no tienen el mismo alcance.
Un primer elemento de esta diversidad consiste en el momento de la adopción del código en relación al acceso a la independencia nacional o a la realización de la unificación de las unidades estatales hasta entonces separadas. El modelo francés, el de una “antigua nación” transformada en Estado – Nación por el proceso revolucionario y que se da un código civil desde el fin de esta revolución, está finalmente aislado. En la Europa del siglo XIX, los códigos han podido ser adoptados tanto como por Estados principescos cuyo absolutismo evocaba al Antiguo Régimen – los Estados de Italia no unificada, Sajonia en 1863 – por antiguas naciones que conocían una evolución constitucional contrastada – Portugal en 1867 o España en 1889 – o por Estados nuevos, unitarios o federales, deseosos de terminar un periodo de unificación nacional, como Italia, Alemania o Suiza. Y en este último caso, el plazo que separa la codificación de Derecho Civil de la realización de la unidad puede ir de algunos años (en el caso italiano) a varios decenios: una treintena de años para Alemania, sesenta para Suiza si se toma como punto de partida la primera constitución de la Confederación en 1848. Algunas entidades políticas, a la inversa, se han dotado de un código incluso antes de acceder al reconocimiento de su soberanía: Serbia tuvo un código civil desde 1844, cuando no conocía todavía sino un régimen de autonomía. La soberanía serbia data de 1878, al igual que la de Montenegro; este micro – Estado no tardó mucho en hacer redactar un código, por el profesor Bogisic en 1888, mientras que Grecia, pionera en la vía de la independencia, no tenía aun un código civil antes de la primera guerra mundial. El recurso a la codificación del derecho, aun cuando ligado a la unidad nacional, no es una consecuencia inmediata o automática de la soberanía de los nuevos Estados – naciones. En América del Sur, la influencia desplegada durante dos decenios por el código Chileno sobre Ecuador (1861), Uruguay (1867), o Colombia (1873) y más todavía el ejemplo de Brasil – dotado de un código civil solamente en 1916 – confirma estos desfases.
Es necesario, en efecto, tener en cuenta otro fenómeno, que encuentra su origen, paradójicamente, en la critica de la codificación francesa por la Escuela histórica alemana. Los legisladores del siglo XIX han planteado a menudo algunas reservas frente a una trasplantación pura y simple del modelo francés – supuesto como universal – y han deseado la adopción de códigos adaptados a la cultura y a la tradición nacional. En realidad, la oposición entre Savigny y Portalis –quien deseaba, según las ideas de Montesquieu, un código apropiado al carácter de la nación – no era tan radical y discípulos de Savigny – como Bluntschli, el inspirados del código civil de Zurich – han querido conciliar las enseñanzas de la escuela histórica y el ideal de la codificación “a la francesa”. En una configuración como tal; la codificación aparece como un lazo entre el pasado y el presente, entre una cultura jurídica reputada como perteneciente desde hace mucho tiempo al patrimonio intelectual de la nación, y una expresión moderna de un Estado – Nación constituyéndose. El código serbio, inspirado en gran medida por el ABGB, integra un cierto número de reglas costumbristas sobre la familia y las sucesiones; el código Bogisic de Montenegro se limita voluntariamente al campo patrimonial para dejar en su lugar al antiguo derecho de las personas. Eugen Huber concibió al código Civil Suizo después de un trabajo de historiador, buscando conciliar los derechos cantonales y las diferentes tradiciones locales… lo que no deja de recordar la “transacción” entre las costumbres y el derecho escrito, querida por los codificadores franceses. Pero, una vez mas, es necesario desconfiar de una interpretación demasiado simplista, creyendo que todos los códigos han sido formateados para convenir especialmente a una Nación en particular. La historia del Reino de los países Bajos y de Bélgica es otro ejemplo de la complejidad de las relaciones entre codificación y sentimiento nacional. Es sabido que los proyectos de codificación discutidos de 1815 a 1830, mientras que Holandeses y Belgas estaban bajo la misma corona, han sido una fuente de división incluso antes de ser discutidos por la revolución belga. La paradoja de esta revolución nacional ha sido la adhesión – primero temporal, luego asumida – de Bélgica al código de Napoleón y la puesta en vigor en 1838 de un código holandés finalmente más cercano al modelo francés que a las proposiciones anteriores inspiradas por las tradiciones del derecho de las Provincias Unidas. Sin ser lo menos “belga” del mundo en su origen, el código de Napoleón se ha convertido en un símbolo de la unidad nacional adquirida contra el soberano holandés.
El continente sudamericano ofrece otros ejemplos de este transplante de un código “extranjero” que es, sin embargo, “nacionalizado” por esta operación fundamentalmente política que ha representado – al menos hasta la primera guerra mundial – la codificación del Derecho. A menudo, el Código civil es adoptado en un período de estabilidad ligado al poder de un hombre fuerte: en Bolivia (1831) bajo la presidencia del Mariscal Santa Cruz, en Perú (1852) poco después de la dominación de Ramón Castilla (1845 – 1851) en Chile (1855) bajo la presidencia de Montt, dos decenios después de la obra centralizadora de Portales[5], en México, al final de la presidencia de Juárez para el Código de 1870, bajo la de Porfirio Díaz para el segundo Código, de 1884[6].
Las relaciones entre codificación, constitución y reforma social aparecen como igualmente complejas. Hemos dicho que los grandes códigos de fines del siglo XVIII y a principios del siglo XIX eran la expresión de la elección de las sociedades: el ALR era, para Tocqueville, la constitución feudal de la antigua Prusia y el código de Napoleón fue presentado, especialmente por Demolombe, como la “Constitución Civil de Francia”. La codificación está ligada a una constitución, en el sentido de un régimen político y social – mas social que político, en la medida en que no esta ligada al parlamentarismo – y el modelo codificador francés a sido el de la igualdad de derechos asociada a la secularización del derecho. Que este modelo haya sido en cierta parte mítico – habían, por supuesto, formas de desigualdad en el código de Napoleón, entre hombres y mujeres, patrones y obreros… y el código francés ha coexistido con la esclavitud hasta 1848, o con el Concordato hasta 1905[7] – no le quita nada al simbolismo igualitario y laico ligado a la codificación de tipo francés.
Entonces, nos parece importante, especialmente en el caso de América del Sur, interrogarse sobre las relaciones entre codificación y reformas de las estructuras sociales y políticas. El código civil está a menudo cerca de la abolición del a esclavitud (1854 – 1855 en Perú, justo después del código de 1852, que había mantenido la esclavitud[8]; 1888 en Brasil, lo que puede explicar el fracaso anterior del proyecto de Freitas, en 1860 – 1865[9]) que abre la vía a un estatus civil único para todas las personas, después de la abolición de las castas, decidida en principio al momento de la independencia. Ciertamente, la codificación no es extraña a la evolución de las relaciones entre el Estado y la Iglesia: el reconocimiento de la libertad religiosa, la prohibición de adquirir tierras, impuesta a las instituciones religiosas y su desmembramiento, la supresión de la jurisdicción eclesiástica (México 1855 – 1859), la institución del estado civil, del matrimonio civil (en México en 1857, en Venezuela en 1873), o sea, del divorcio (en México en 1884, en Costa Rica en 1888), el desarrollo de una educación y de una universidad laicas (como lo muestra el ejemplo del rector Bello) o mas generalmente las tensiones entre la Iglesia y el Estado (en Venezuela, bajo la dictadura positivista de Blanco, de 1870 a 1888; en Brasil, con el advenimiento de la Republica y la separación de la Iglesia y del Estado en 1890) Sin embargo, hay que mostrarse prudente en este terreno, constatando que numerosas codificaciones sudamericanas han marcado en el siglo XIX su apego al matrimonio católico indisoluble[10].
En fin, la codificación ha podido ser un instrumento de modernización económica y social: si se puede permanecer escéptico sobre las transformaciones inducidas por el código civil en todo lo que concierne a la situación de los campesinos – repartición de las tierras, desarrollo del “peonaje por deudas” que es a menudo contemporáneo de la codificación – no esta prohibido suponer que la adopción de leyes codificadas ha sido concebida como un medio de favorecer la libertad de los intercambios y los comienzos de la industrialización. En América del Sur, la codificación ha podido ser un factor de surgimiento de la burguesía. Conocer, mas allá de la imitación del modelo francés, las ambiciones nacionales subyacentes en cada país de América del Sur para la adopción de un código civil, es todo el sentido que damos, como historiador del Derecho, a esta lectura política de la codificación moderna.
* Profesor de la Escuela Normal Superior; Ex Decano de la Facultad de Derecho y de Ciencias Políticas de la Universidad de Bourgogne (Dijon); Presidente del Comité Científico (grupo « Exposition ») para la celebración del bicentenario de la promulgación del Código Civil francés, organizado en conjunto por la Corte de Casación, la Orden de abogados del Consejo de Estado y de la Corte de Casación y la Asociación Henri Capitant de amigos de la cultura jurídica francesa. Entre sus publicaciones se destaca: El imposible Código Civil (París, PUF, 1992); Códigos y tradiciones culturales (Universidad de Florencia, 2000).
[1] En un debate con Pio Caroni, autor de Saggi sulla storia della codificazione Milano, Giuffrè, 1998, cf. J.-L. Halpérin, « Codification et continuité », Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte, 2001, 3/4, p. 300-303.
[2] J.-L. Halpérin, Histoire des droits en Europe, Paris, Flammarion, 2004, p. 62-63.
[3] T. Calvo, L’Amérique ibérique de 1570 à 1910, Paris, Nathan, 1994; Fr. Chevalier, L’Amérique latine de l’Indépendance à nos jours, Paris, PUF, coll. « Nouvelle Clio », 1993 y mas precisamente sobre la imagen del código de Napoleón, M. C. Mirow, « The Power of Codification in Latin America. Simón Bolívar and the Code Napoleon », Tulane Journal of International and Comparative Law, vol. 8, 2000, p. 83-116.
[4] La circulation du modèle juridique français, Trabajos de la Asociación Henri Capitant, tomo XLIV, Litec, Paris, 1994.
[5] S. Collier, W. F. Sater, A History of Chile 1808-1994, 1996, p. 58-59 et p. 74-75; M.-N. Sarget, Histoire du Chili de la conquête à nos jours, Paris-Montréal, L’Harmattan, 1996, p. 67-75; M. C. Mirow, « Borrowing Private Law in Latin America. Andrès Bello’s Use of the Code Napoleon in drafting the Chilean Civil Code », Louisiana Law Review, vol. 61, 2001, p. 294 llama la atención sobre el rol de la guerra civil en 1851.
[6] L. Bethell (ed. ), The Cambridge History of Latin America, Cambridge University Press, 1986, vol. V, p. 8.
[7] Cf. X. Martin, Mythologie du Code Napoléon, Bouère, Dominique Martin Morin, 2003.
[8] C. Ramos Núñez, Historia del Derecho civil Peruano, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 282.
[9] B. Bennassar, R. Marin, Histoire du Brésil 1500-2000, Paris, Fayard, 2000, p. 303.
[10] C. Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en América latina, Pontificia Universidad Catolica del Perú, 1997, p. 158 con los ejemplos de Bolivia, de Perú y del código de Costa Rica, en 1841.
